自從事知識產權法律工作以來，我接觸過很多類型的企業和發明人。有的企業非常有法律意識，尤其是知識產權法律意識，做出了一個技術方案之后，哪怕還沒有完全成形，也要先了解是否能否申請專利并盡快做出申請。也有一些企業的領導屬于技術型領導，先考慮產品，對是否申請專利沒有考慮。那么，做出了一個很好的產品或者對現有的產品進行了革命性的的創新，企業應該先投入市場還是先申請專利？
       作為律師，我認為除非企業遇到了很大的財務困難，否則應該先申請專利，曾經多次建議過服務過的企業。但是也有很多次企業家回復我：“這產品是新的，我還不知道有沒有市場，干嘛申請專利呢？萬一沒有市場怎么辦，不是白白浪費精力、財力和時間了嗎？”這好似是一個需要討論的問題，可惜法律上沒有可以討論的空間，因為：產品推向市場之后在申請專利就可能不能得到授權，或者存在了被他人申請宣告無效的法律風險。從《專利法》的角度來看，企業只能做出二選一的抉擇：或者要專利，或者不要。我們先看一個案件。
       一位老科學家發明了一種產品，因為該種產品在定性之前需要反復試驗，并且需要測試是否可以適應各種惡劣環境，所以在產品基本成型后，老科學家先把產品賣給了幾家公司，并收集這幾家公司的反饋，根據收集的反饋再進行完善。老科學家經過反復修改、調試，直到生產、設計出滿意的產品之后，才聽取律師的建議向國家知識產權局申請了專利。專利授權之后，老科學家發現其中最初買到產品的一家公司在沒有通知老科學家、沒有得到授權的情況下，已經開始批量生產此類產品并推向市場。老科學家很氣憤，委托律師向法院提起訴訟，要求停止侵權并賠償損失。該公司應訴之后，隨即向國家知識產權局專利復審委員會提出專利無效的申請，理由是該專利方案在申請之前已經公開，喪失了新穎性。該公司的證據是：在申請專利之前產品已經被老科學家自己生產出來，并賣給了自己，即產品已經推向市場。根據相關法律的規定，因為要先確定專利是否存在效力性問題，法院中止了侵權案件的審理。
       我們知道，專利法規定符合三性即新穎性、創造性、實用性的技術方案才能授予專利權。新穎性即要求該技術方案在申請之前從來沒有被公開過，所以判斷是否具有新穎性主要是看該方案在申請之前有無公開。根據《專利法》第二十二條規定：“授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。”
       如果申請之前該技術方案已經在國內外公開使用過或者出版過就視為已經公開，不再具有新穎性。不具有新穎性了，就不能被授予專利權。這里指的公開可以分為出版公開和使用公開。出版公開即國內外的刊物是否出版過，使用公開即國內外是否使用過。但是對于使用公開我們往往狹義的認為是他人的使用公開，豈不知道自己的使用也屬于“使用公開”的范圍，也會使專利的技術方案喪失新穎性。從這方面來看，公開是一種狀態，不論是誰，只要讓申請專利的技術方案被公眾知道，那就公開了。
       這個案件中，老科學家非常負責任，等生產出合格的產品、技術方案成熟之后才去申請專利。從精神上來講是可嘉的，但是如果產品已經生產出來了并推向市場，相關領域技術人員通過簡單的觀察、測量即可獲得該技術方案的話，便已經構成了專利法規定中的“公開”，將喪失新穎性。本案中，老科學家非常不理解專利法關于新穎性和“公開”的規定，堅持認為自己生產產品不屬于公開，專利復審委員會裁定專利無效后，向法院提起訴訟。最終，法院駁回了老科學家的訴訟請求，認定專利無效。既然專利已經無效，在專利侵權案件中，老科學家也不能勝訴，只能撤回了訴訟。
       這是一個很可惜的案件。作為產品的發明人，老科學家花費了巨大的時間、精力和財力，先后很多人參加過這個產品的研發過程。最后研發出來的這個產品也代表著這個行業先進的生產力，本來是一個“產學研”結合很好的案例。但是，就是因為沒有及時申請專利，被他人摘取了勝利果實。對于擅自生產該產品的這家公司來說，雖然可以在道德上痛斥其不勞而獲，但是從法律上來看，這家公司沒有任何違法之處，也沒有侵犯任何人的權益。因為專利權不是由政府主動授予的，而是需要發明人的申請才能得到。如果發明人怠于申請專利，則該技術方案將成為社會公共財富，任何人都可以使用。
       據本人了解，現實中這種情況很多，有許多的公司或者個人在做出新的技術方案之后，先進行生產，有市場的話才會考慮去申請專利進行保護，沒有市場的話也就不了了之了。這種做法可以省去專利申請費等各種費用，省去一些精力。但是，這種方式申請的專利會接受《專利法》有關新穎性規定的考驗，如果最后被知識產權局專利復審委員會或者法院認定技術方案已經通過自己的使用公開了，喪失了新穎性，那么只能承受專利無效的法律后果。而專利無效之后，因為技術方案已經公開，每個人都可以看到，該技術方案將進入公共領域，被大家隨意使用。發明人前期的智慧投入、精力投入、財力投入將得不到任何回報。從這方面來看，雖然對社會來說增加了財富，但是對于發明人來說損失還是很嚴重的。
       換一句話說，如果沒有在申請專利之前就把產品投入到市場中去，產品失敗的話，企業自擔風險；如果產品獲得成功的話，被市場所認可，其他的企業會蜂擁而至進行模仿，這個時候做出發明創造的企業因為專利被申請無效，沒有專利在手而無法阻止別人過來搭順風車。因為專利申請之后，技術方案已經公開，每個人都可以從知識產權局的網站上看到，結果白白為別人做了嫁衣裳，還有可能行業被做爛。中國本來就是一個山寨文化橫行的國度，過企業再不注重保護自己的知識產權，那么其他的公司將在沒有任何違法成本的基礎上使用有價值的技術方案。這對于發明人來說，肯定是不愿意看到的。
       企業算小賬更要算大帳。產品沒有投入市場之前申請專利，萬一產品在市場上不能得到認可，頂多浪費一些專利申請費用；但是如果沒有在投入市場之前申請專利，產品被市場認可，則面臨的是市場份額被分割，勝利果實被分享，這個蛋糕遠遠大于專利申請費用。
       其實即使算小帳，先申請專利對企業也是有利的。根據知識產權法律實踐，對知識產權的保護越早，付出的代價越少。對知識產權保護越晚，付出的代價越大。比如，如果即使注冊商標，商標注冊官費只有800元，即使浪費了，企業也只有幾百元的損失。如果晚了被他人搶注，可能企業光律師費就要花出幾萬甚至幾十萬，還未必能得到好的結果。專利也是如此，申請專利的官費和法律服務費加在一起，也許只有一萬元左右。但是如果為了節省這筆費用，那么失去的可能是對市場的壟斷，甚至有的時候可能被他人先申請為專利。
       一旦產品推向市場，可能他人就知道了技術方案。如果技術方案被他人知道后，他人有可能比發明人更早申請了專利。這種情況下，除非發明人與他人有合同約定，否則發明人很難再要回這個專利。發明人只有一條路可以走：證明技術方案公開過，喪失了新穎性，申請該專利無效。如果發明人缺乏證據證明技術方案已經公開喪失新穎性的話，則不能要求知識產權局專利復審委員會宣告無效他人專利權，發明人自己反而不能使用該專利。即使發明人有證據證明技術方案已經公開喪失新穎性的話，最終宣告了專利無效，專利的技術方案也成了公共財富，任何人可以使用，發明人也不能要求自己得到專利權。這無疑是每一個發明人不愿意看到的。
       綜上，申請專利的時機很重要，如果有的企業已經對號入座，希望還是改變之前舊有的做法，把握先機，充分利用《專利法》的規定來維護自己的市場和權益。