改革開放以來，中國企業(yè)家經歷了從無到有，從有到優(yōu)，從優(yōu)到富的轉變。時至今日，大部分企業(yè)家經過長時間的商海沉浮之后，退隱已經成為他們討論最多的話題。然而，面對自己一手建立起來的企業(yè)，是放手讓二代接班，還是賣掉企業(yè)，抑或是委托職業(yè)經理人掌管？在未來5到10年，中國將有大量企業(yè)家面臨財富和企業(yè)的傳承問題。
       然而，民營企業(yè)的傳承卻并非自家事。在清華大學五道口金融學院家族企業(yè)課程主任、中國金融案例中心執(zhí)行主任高皓看來，這不僅關系到企業(yè)自身的持續(xù)發(fā)展，更關系到未來10年甚至更長時間內中國經濟發(fā)展。
       “對于有財富傳承需求的高凈值客戶來說，信托這個工具，雖然遠談不上完美，但在迄今為止人類發(fā)明的工具里面，已經是最出色的一個。”《富一代老了怎么辦》一書中對家族信托有這樣一段描述，或可一窺其對于高凈值人群的吸引力。
       盡管家族信托有諸般好處，但是目前我國的家族信托基本是一片待墾的空地。從法律層面來講，只有一部統(tǒng)領性的信托法，但是對私人信托缺乏詳細規(guī)定。從實施層面來講，盡管信托引入我國已經有了十幾年時間，但其在國內一直被當作一種投融資工具，很少有人把信托和財富管理等同起來。
       “富不過三代”的魔咒
       業(yè)內人士曾經通過對近20年來中國香港、中國臺灣、新加坡200宗家族企業(yè)傳承案例的研究發(fā)現(xiàn)，家族企業(yè)在繼承過程中面臨巨大的財富損失，在繼承年度(新舊董事長交接完成的一年，通常此交接伴隨控制股權交接)及此前5年、此后3年的累計股票超額收益率平均高達-60%。也就是說，股權所有人于企業(yè)傳承前5年每份價值100元的股權，在傳承完成時只剩下40元。
       如果是由二代接班，如何幫助其順利過渡，并在未來沿著正確的軌跡持續(xù)經營，避免因接班人經驗或者能力不足導致的企業(yè)經營困難？
       如果是選擇職業(yè)經理人，當所有權和經營權分離，如何既保障經營者的積極性，又能有效保證所有者的權益，避免出現(xiàn)相互不信任？
       如果是轉賣并退出企業(yè)，對于由此形成的大量現(xiàn)金流，如何進行有效的代際傳承，避免“富不過三代”的魔咒？
       一位從事家族傳承培訓的人士認為，如果設置家族信托，那么即使二代再不擅經營，也不會落到衰落的地步。
       “我國大陸地區(qū)家族信托目前尚處于發(fā)展和起步狀態(tài)。海外家族信托的發(fā)展早于國內家族信托的發(fā)展，目前所熟知的設立海外信托的內地富豪主要有龍湖地產吳亞軍、蔡奎夫婦家族信托，潘石屹[微博]、張欣[微博]夫婦家族信托，牛根生慈善信托、家族信托等。”京都家庭信托法律事務中心秘書長柏高原博士對《法制日報》記者說，具體來說，家族信托是指具有執(zhí)業(yè)資格的信托機構或者個人，受家庭或者個人的委托，依照信托協(xié)議的約定，代為管理、處置家庭財產的一種契約方式，其資產的所有權和收益權是分開的，所有權歸屬于受托人，而收益權由委托人指定或者按照信托協(xié)議確定。其目的在于幫助委托人實現(xiàn)其家庭財富的長久規(guī)劃及代際之間的傳承。
       國內也有善于使用家族信托方式而將風險最小化的成功案例。
       龍湖地產董事局主席吳亞軍與丈夫蔡奎曾以390.6億元成為中國最富有的夫妻。最終，2012年年底，吳亞軍與蔡奎“以和平、友好的方式解除婚姻關系”。不過，這場離婚并未給龍湖地產造成股權紛爭。事實上，這二人采用的正是英美法律體系下的家族信托安排。
       吳亞軍、蔡奎通過持有信托基金的方式，輕描淡寫地完成了離婚財產分割。業(yè)內認為，相比一些上市公司大股東家庭離異所造成的災難性后果，這場事關企業(yè)穩(wěn)定與家族財富傳承的財產分割范本，無疑是成熟且極具前瞻性。
       “以我們的經驗看，家族信托在中國的需求度在日益高漲。理由有多方面，一方面，民間財富的積累已經到了一定程度，財富擁有者們已經開始考慮如何保全財富、傳承財富；另一方面，信托的功能也在多元化，傳統(tǒng)上主要將信托作為投資理財工具，隨著信托行業(yè)的發(fā)展，信托的相當一部分功能在回歸本源——財富管理，而家族信托是信托行業(yè)發(fā)展的一個重要方向。”柏高原說。
       諸多問題存不確定性
       自2013年平安信托和招商銀行(17.25, 0.00, 0.00%)(17.25, -0.53, -2.98%)先后正式簽約財富傳承家族信托后，包括銀行、信托、第三方理財等眾多機構，紛紛開始籌劃自己的家族信托業(yè)務。因此，2013年被業(yè)內稱為中國家族信托的元年。
       然而，表面熱鬧的中國版家族信托，卻暗藏不少不足之處。
       對家族信托而言，受益人是最大的風險點。北京市金杜律師事務所合伙人陳勝認為，家族信托受益人因離婚、死亡等原因需分割共同財產，可能涉及對自然人信托受益權的拆分。
       中國政法大學[微博]副教授陳漢認為，造成這一問題的原因有以下幾點：受益人往往是未成年人；受益人可能會增減；受益權可能被繼承；受益人可能與委托人發(fā)生沖突。那么，受益權是否可以繼承？
       “這是一個兩難選擇——如果限制受益權繼承，那么將來既有受益人全部死亡了，怎么辦？如果允許繼承，那么配偶能否有繼承權？受托人如何確定繼承人？”陳漢說。
       “國際上的家族信托，其資產是屬于受托人所有，但受限于我國信托登記制度的缺失，從法律上而言，我國的家族信托資產難以做到真正的所有權轉移。”資深理財規(guī)劃師陳云說。
       同時，由于我國尚沒有公布“受托人條例”，營業(yè)信托中的相關監(jiān)管法規(guī)也沒有對受托人的權利與義務問題進行系統(tǒng)規(guī)定，家族信托中受托人應該承擔的權利與義務問題成為困擾理論界與實務界的難題。
       “在理論上，這種情況的確可能會帶來些問題，例如，我國信托法對于受托人的義務規(guī)定較為嚴格，未規(guī)定受托人的免責情形。以股權資產管理為例，如果受托人作為家族企業(yè)的‘名義’股東，受托人在行使受托人權利時未盡到受托義務，那么依照我國的信托法則要承擔責任，但如果在BVI信托法律框架下則有免責的可能性。”柏高原分析說，但這種理論方面的假設情景，并非會對家族信托業(yè)務構成嚴重的障礙。一方面，家族信托業(yè)務需要專業(yè)人士的主動設計，類似問題可以通過主動的設計加以避免；另一方面，信托法的許多規(guī)定，應該屬于任意性規(guī)范，可允許當事人通過合同的方式進行調整。
       柏高原說，針對上述情況，一方面，當事人可以通過合同方式進行約定，對雙方權利義務進行分配。例如，限定受托人的權利，要求其任何對信托財產的管理或處分行為都以委托人或受益人的同意為前提，這樣可以避免其權利濫用。另一方面，可以在法律允許范圍內，增設保護人，讓保護人擁有監(jiān)督受托人的權利。
       法律問題“見仁見智”
       有人還提出，要想讓家族信托在中國良好地運轉起來，需要一系列配套法規(guī)和政策加以監(jiān)管。在目前國內立法環(huán)境和社會環(huán)境下，與家族信托配套的法律制度尚有諸多不確定的因素。比如，財產來源的合法性問題、委托人處分財產的合法性問題、是否有財產共有權人，設立信托的動機是否合法等。此外，與信托法配套的相關實操細則也尚屬空白，只能通過監(jiān)管層規(guī)范性文件以程序漏洞補丁的形式予以羈束。
       “此類問題應該是仁者見仁智者見智。其一，包括信托制度在內的諸多項法律可能或多或少存在不完善之處，但這并不代表法律不可操作或不可執(zhí)行。其二，對于家族信托而言，面對法律的缺失或障礙，可以采取‘曲線救國’的方式。其三，所謂操作細則空白的說法，值得商榷。確有制度存在不明晰之處，但家族信托本身具有主動性，可以通過主動設計規(guī)避這些不明晰之處。”柏高原說。
       除此之外，促使高凈值家庭設立家族信托進行財富傳承的原因之一，就是高額的遺產稅，而目前我國尚未開征這一稅種，這也就讓中國的家族信托顯得不是那么迫切。
       對此，柏高原認為，對于家族信托業(yè)務的發(fā)展，遺產稅在一定程度上會有促進作用。通過及早設立家族信托，確實可以使得一部分財富在設立人去世時不被視為個人遺產。但家族信托并非單純?yōu)榱吮芏悾谪敻粋鞒小⒓易逯卫怼⑼晟萍易迤髽I(yè)治理等方面均有多種功能。
       “雖然中國版的家族信托有著以上的一些不足，但相比其他傳承方式來說，依然有著明顯的優(yōu)勢。”柏高原說，作為一個舶來品，相關部門以及業(yè)內人士要從制度設計、法律監(jiān)管、管理運作等角度，向成熟的模式學習，然后再結合本土特點，做出具有針對性的創(chuàng)新，來幫助中國的高凈值家庭，實現(xiàn)財富的“富過三代”。